商事仲裁与调解：文化和法律传统的影响

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文化和法律传统通常塑造了争议解决的目标和价值，个中差异进而影响了对不同争议程序的偏好。对于混合争议解决模式的利弊分析深深根植于这种文化和法律传统的差异之上，尤其对于同一第三方参与的“调解- 仲裁”或是“仲裁-调解”程序：前者指调解员在调解程序中“换帽子”成为仲裁员，后者指仲裁员在仲裁程序中“换帽子”成为调解员。

美国的文化根植于个人权利、法治、程序正当、机会平等的理念之上。因此，其争议解决的内生动力更侧重于程序目标的实现，例如当事人自治、选择自由以及独立决策。此外，大量的程序安排围绕着程序正当和法定程序的要求。

久而久之，律师群体在塑造各种争议解决程序时施加了巨大的压力，塑造了美国争议解决体系的“万有引力”。为了弥补往往昂贵且冗长的诉讼体系在解决争议功能上的短板，四十年前开始，一场“争议解决的无声革命”在美国徐徐展开。调解现在被众多法院接受为替代诉讼的争议解决方式，数以千计的职业调解员活跃在争议解决领域。但是，律师群体仍然在调解启动的时机和调解的特征塑造两个维度施加着巨大的影响。律师调解员通常会为当事人分析其在法庭上胜败的几率，并借此建议相应的和解方案。在诉讼案件中调解员的胜任与否通常情况下只有法律知识和庭审经验两个指标衡量。

更有甚者，律师群体也渐渐朝诉讼化的方向在塑造商事仲裁程序。许多的诉讼实践实实在在地影响着国际商事仲裁。或许正因如此，国际商事仲裁与其发端之初相比越来越拖延、越来越昂贵，如今越来越多的从业者开始关注裁决前的和解谈判，甚至正式庭审前的和解谈判，并在谈判和裁判不同的“车道”间来回切换。施特劳斯争议解决学院与商事仲裁员实践学院的一项调研显示，美国的仲裁员在其参与的仲裁案件中经历了更高的和解率；大部分仲裁员认可在进行庭前程序管理时，当事人的动议和信息交换方式将会对和解的可能性产生影响。

相较于美国，中国的文化和法律传统被认为更侧重于集体利益、遵从权威、关注长远和务实。调解在中国已有数千年的历史，并且传统上被认为是某种权威人士的天然职责，而非一项职业的活动，这包括官员、法官，以及仲裁员。中国的法官和仲裁员经常会主动“换帽子”以此帮助当事人寻求和解的可能。对于中国的争议解决用户来说，这种混合型争议解决模式通常是令人满意的，这多是出于对社会稳定、和谐以及对权威的期望方面的考虑。作为对比，美国的律师和争议解决从业者往往会质疑仲裁员与调解员在同一争议中身份混同的合理性。他们对于裁判程序经常聚焦于仲裁员的中立性。这种顾虑在于如果调解时已经通过单方接触获知了一方当事人的保密信息，他们在仲裁裁判时将不自觉地受到影响——这有违严格的中立。与此同时，这种顾虑还包括在调解未果时调解员将转化为仲裁员的担忧之下，当事人或许难以开诚布公地探讨案情，从而阻碍调解程序的效用。

在混合型争议解决模式的实践中，也很有可能受到美国法律职业“万有引力”的牵引，阻止调解员、仲裁员之间的功能互补。律师群体往往希望主导并掌控争议解决程序，将调解员和仲裁员的角色分清界限，从而强化律师对于程序控制和结果影响方面的能力。